De gevolgen van het Delfzijl Zuid Uitbreiding-arrest voor windparken

Want hoe ontwikkel je een windpark als de windturbinebepalingen niet toepasbaar zijn? De gevolgen van het arrest speelde onder andere mee bij de ontwikkeling van windpark Delfzijl Zuid Uitbreiding. En de juridische uitspraak die daarop volgde is belangrijk voor huidige windparken. Het is dan ook niet voor niets dat wij Erwin Noordover, advocaat bestuurs- en omgevingsrecht bij NewGround Law, uitnodigde om deze zaak te bespreken.

De situatie voor het arrest

Het ontwikkelen van een windpark heeft invloed op de omgeving. Zo veroorzaakt een windpark geluid, creëert het slagschaduw en heeft het gevolgen voor de externe veiligheid. Voor die milieuaspecten waren er nationale normen die stonden in het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling. Deze normen waren het uitgangspunt bij het realiseren van windparken en zorgden ervoor dat er tussen ontwikkelaars, gemeenten en provincies helderheid was over de regels rondom windturbines. Op basis van het Activiteitenbesluit werd een bestemmingsplan of inpassingsplan opgesteld en daaruit volgde vervolgens een omgevingsvergunning.

Windturbinebepalingen niet toepasbaar

De uitspraak Delfzijl Zuid Uitbreiding heeft deze situatie drastisch veranderd. In de uitspraak is namelijk besloten dat de windturbinebepalingen juridisch gezien niet meer mogen worden toegepast omdat daarvoor geen milieueffectrapport is opgesteld. Een milieueffectrapport moet vanuit Europees recht worden opgesteld voor onder andere windprojecten, om ervoor te zorgen dat de milieueffecten van een project in de besluitvorming worden meegenomen. Bij veel windparken van een bepaalde omvang werd al een milieueffectrapport opgesteld, maar tot nu toe was het besef er niet dat zo’n rapport ook de basis moet zijn voor de algemene windturbinepalingen op nationaal niveau. Men was niet bewust dat algemene windturbinebepalingen plan-MER plichtig zijn, zoals de rechter het mooi verwoord. Inmiddels geldt: ontbreekt een milieueffectrapport als basis, dan zijn de bepalingen niet toepasbaar. Met als enige uitzondering; windparken die bestaan uit slechts één of twee windturbines.

Wat zijn nu de opties?

Dat de algemene windturbinebepalingen niet meer gelden, heeft consequenties. Voor een bestemmingsplan of omgevingsvergunning zijn deze bepalingen niet meer genoeg. De grote vraag is: hoe moet het dan wel geregeld worden?

Daarbij zijn er twee opties: wachten op het milieueffectrapport dat het Rijk opstelt of zelf normen opstellen voor een windproject. In het laatste geval stelt de afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State eisen. De normen moeten ‘actueel, deugdelijk, op zichzelf staand en op de aan de orde zijnde situatie toegesneden zijn’, aldus de afdeling. 'Actueel’ betekent gebaseerd op recente onderzoeken, ook als deze nadelig zijn. ‘Deugdelijk’ houdt in dat de bepalingen te volgen zijn, volledig en niet alleen verwijzen naar de onderbouwing van de vervallen bepalingen. ‘Op zichzelf staand’ vereist een eigen motivering (dus niet een die alleen gebaseerd is op eerdere gevallen). En ‘op de situatie toegesneden’ bepaalt dat de normen project- en locatiespecifiek zijn. De hinder die mensen bijvoorbeeld in gebouwen kunnen ervaren door slagschaduw, hangt sterk af van het soort gebouw en de specifieke locatie.

Hoe pak je het als ontwikkelaar aan?

Neem als initiatiefnemer in het proces met de gemeente zelf de regie in handen. Stel een eigen norm voor die je onderbouwt met zelf aangedragen onderzoek. Zo zorg je ervoor dat de norm aansluit bij je businesscase. Als je de inhoud van de norm goed motiveert op basis van milieuonderzoek, is er weinig reden voor de gemeente om hiervan af te wijken. Neem de gemeente wel mee in het proces, dat verkleint het risico op een afwijzing.

Dan rest nog wel de vraag: wanneer staat een eigen norm vast? Die staat vast als het is opgenomen in een bestemmingsplan of een omgevingsvergunning en deze besluiten onherroepelijk zijn geworden nadat alle procedures zijn doorlopen. Of de rechter uiteindelijk akkoord gaat met deze normen, is een andere vraag. Tot nu toe is er sinds de uitspraak Delfzijl Zuid Uitbreiding geen nieuwe juridische toets uitgevoerd voor eigen bepalingen.

Kunnen we wachten op nieuwe nationale normen?

De tweede optie voor windturbinebepalingen is, zoals hierboven genoemd, het wachten op nieuwe nationale normen. Hoe ziet dat proces eruit? In de eerste plaats stelt het Rijk een milieueffectrapport op. Dit rapport wordt eind 2023 verwacht, maar kan vertraagd worden als de procedures langer duren. Dat geeft aan dat het voor nieuwe projecten eigenlijk geen goede optie is. Helemaal als we de klimaatdoelen willen halen.

De gevolgen voor bestaande windparken

Dat de huidige windturbinebepalingen niet toepasbaar zijn, heeft geen directe gevolgen voor bestaande windparken. Het betekent namelijk niet dat genomen besluiten vervallen. Wel kunnen er juridische processen aangespannen worden. Zo hebben tegenstanders van windparken bijvoorbeeld de Delfzijl Zuid Uitbreiding-zaak aangehaald voor intrekkingsverzoeken met betrekking tot de omgevingsvergunning voor windparken. Tot nu toe zijn deze verzoeken niet goedgekeurd door de rechter.

Dit roept wel discussie op. Want de windturbinebepalingen die niet meer geldig zijn, worden ook bij bestaande parken gehanteerd. Ontstaat er dan niet alsnog hinder voor de omgeving? En hoe moet dat bij bestaande parken getoetst worden? De rechter heeft hier nog geen definitieve uitspraak gegeven, maar die zal binnenkort waarschijnlijk volgen. Veel ontwikkelaars willen dit voor zijn en stellen alvast eigen normen op. Om deze ontwikkelaars daarbij te helpen, heeft het Rijk aangekondigd dat er waarschijnlijk een overgangsregeling komt totdat er nieuwe nationale normen zijn. De vraag of dit ook daadwerkelijk gebeurt en of deze overgangsregeling ook echt de kern van het probleem oplost, kan alleen in de komende tijd worden beantwoord.